甘海滨律师以案说法：著作权纠纷-无相反证据可为著作权权利人

　　再审申请人王某因与被申请人河南某某出版社有限公司（以下简称河南出版社）、毛某西、南方某工艺品有限公司（以下简称南方某公司）侵害著作权纠纷一案，不服浙江省高级人民法院于2019年1月31日作出的（2018）浙民终1008号民事判决书，向本院申请再审。本院于2020年5月28日作出（2019）最高法民申6213号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王某本案现已审理终结。

　　审理经过：王某申请再审称，（一）二审判决存在重大事实认定错误。河南出版社公证保全的在雅昌艺术网“雅昌艺术论坛”发表的涉案作品系案外人侵害其著作权的行为，不应当以此证明他人在先发表过涉案作品。二审法院采信该份证据错误。（二）二审判决任意拆解证据链，否定王某创作涉案作品，存在事实认定错误。（三）一审法院违反法定程序，开庭前未向王某送达被申请人答辩状和相关证据材料，影响本案审理。因此，请求本院再审本案，撤销一审、二审判决，支持其全部诉讼请求。

　　河南出版社辩称，（一）王某未能提供有效证据证明其在先创作和发表。王某的著作权登记“作者”一栏为空白、“是否发表”一栏为否，且版权登记属于自愿登记。王某作品创作步骤没有原始载体。相关照片无法查明来源等。因此，无法认定王某对涉案作品享有著作权。（二）河南出版社不存在侵权的主观故意，始终愿意向实际著作权人支付合理使用费。（三）河南出版社就涉案台历收支基本平衡，即便有利润，也不宜将利润直接作为涉案作品的损失。（四）王某就本案发生的行为其自身也存在不当之处。综上，请求本院驳回王某的再审申请。

　　王某系剪纸艺术家，多个剪纸作品曾经获奖。2012年3月1日，王某向浙江省版权局申请办理了著作权登记，其中记载：作品名称：剪纸-《大福狗》，作品类型：美术作品，登记号：作登字：11-2012-F-2388，作品登记日期：2012年3月1日，作者栏空白，著作权人：王某。该美术作品为狗与福字的组合，左边为一呈直立状的狗的造型，狗的舌头向外伸出，狗尾巴处及狗的左脚边均有一蝙蝠图案，狗的头部及身体、尾巴轮廓均呈现锯齿状，狗的脖颈及臀部、尾巴处均有镂空图案，作品的右边为汉字“福”字右半边，呈现艺术化字样，在“口”字部位有一蝙蝠图案。王某从京东网站购买《2018养生台历》一本，台历封面印有一幅狗与福字结合的图案，并印有“河南某某出版社”“毛某西编著”字样。河南出版社的门户网站上展示有《2018养生台历》，天猫网站、亚马逊网站、当当网均有《2018养生台历》的展示。

　　河南出版社为有限责任公司，成立于2008年12月25日，营业范围：出版各类科技读物等。南方某公司为有限责任公司，成立于2008年7月31日，营业范围：销售工艺品、礼品、包装材料等。2017年5月18日，毛某西与河南出版社签订图书出版合同一份，出版作品名称《2018养生台历》。河南出版社与南方某公司分别于2017年9月13日及2017年12月5日签订印制合同，印制物品名称为《2018养生台历》，数量分别为35000本、10000本。据河南出版社统计，涉案《2018养生台历》发货数量为40145本，退货数量2497本、净发数量37648本。2018年6月30日，案外人董雪出具情况说明，载明“其于2017年应河南出版社策划编辑武丹丹之邀，对《2018养生台历》一书进行整体装帧设计，在对封面设计的过程中从素材网站下载了有狗图案的‘福’字样剪纸，对其版权并不知情，设计完成后取得稿酬1500元整”。2017年11月10日河南出版社向董雪汇款1500元。

　　一审法院另查明，2018年7月5日，河南出版社为保全证据向河南省郑州市黄河公证处申请证据保全公证，该公证处于2018年7月10日出具了（2018）豫郑黄证内经字第609号公证书，记载：网名为“农夫”的用户于2007年9月16日在昵图网上传《狗的剪纸图片》；网名为“齐天大圣美猴王”的用户于2006年2月13日在雅昌论坛上传一幅福狗图片，百度搜索显示“雅昌艺术论坛-中国权威艺术门户网站”。王某表示“农夫”“齐天大圣美猴王”与其无关。2018年3月26日，王某就涉案作品对中国银行股份有限公司义乌篁园支行提起诉讼，同年5月31日，浙江省义乌市人民法院作出（2018）浙0782号民初5261号民事判决，以王某未能提供证据证明涉案作品系其独立创作完成，也未能举证证明在他人上传图片前其已将涉案作品公开发表为由判决驳回王某的诉讼请求。王某不服该判决，已提出上诉。一审庭审中，王某以其购买的被诉侵权产品与涉案作品进行比对。经当庭拆封，被诉侵权产品为一台历，台历封面有一福狗图案。将被诉侵权产品封面上的图案与涉案作品进行比对，王某认为被诉侵权产品上的图案与著作权图片完全相同，河南出版社认为两幅图片在狗的尾巴、臀部、鼻子、腿部、头部毛发方向，蝙蝠身上的镂空装饰部分等均不一致，并非同一张图片，两者仅构成相似。河南出版社主张以网名为“齐天大圣美猴王”的用户于2006年2月13日在雅昌艺术论坛上传的福狗图片作为在王某作品之前的在先发表作品，将该图片与王某的涉案美术作品进行比对，河南出版社认为两幅图片在狗的尾巴、臀部、鼻子、腿部、头部毛发方向，蝙蝠身上的镂空装饰部分等不一致，两者构成相似；王某认为两者完全一致。此外，河南出版社认为雅昌艺术论坛上的图片与被诉侵权产品上的图案相一致，对此王某没有异议

　　一审法院认为，根据河南出版社提交的证据显示，网名为“齐天大圣美猴王”的用户于2006年2月13日即涉案作品登记日前已在雅昌论坛上传一幅福狗图片，雅昌论坛为第三方门户网站，其网站内容具有一定的可靠性和稳定能力，王某对该图案的上传时间无异议，并明确其非该网名为“齐天大圣美猴王”的用户。将该用户上传的图片与涉案作品相比较，两者同为剪纸图案，在整体构图、组成要素、线条与表达方面基本相同，仅在个别细节上存在细微差异，涉案作品的该些细微差异与雅昌论坛上在先发表的作品相比较，尚不构成独创性表达。此外，王某所提交的其所称的在“2005中国义乌国际小商品博览会”（以下简称2005年义博会）拍摄的照片，也不能够达到其证明在2005年10月已就涉案作品进行公开发表的目的。涉案作品相比于在先作品不具有独创性，故对王某要求停止侵权、赔礼道歉并赔偿相关损失及费用等诉讼请求，一审法院不予支持。毛某西、南方某公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。综上，一审法院于2018年9月17日判决：驳回王某的诉讼请求。案件受理费17058元，保全费30元，共计17088元，由王某负担。

　　王某不服一审判决，向二审法院上诉，请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求或将本案发回重审，诉讼费用由河南出版社、毛某西、南方某公司承担。事实和理由：（一）一审判决违反民事诉讼证据规则，对王某举证的数码照片等证据和待证事实查证不清，而河南出版社提交的雅昌论坛上传图片经王某投诉已被网站删除，属于无效证据，一审法院对该证据予以采信，导致认定事实错误。（二）王某二审提交的大量证据可以证明，其于2005年9月8日创作完成涉案剪纸作品《大福狗》，创作步骤以数字文件的形式进行了保存，并随晋城市多想想技术开发有限公司（以下简称多想想公司）参加了2005年义博会，同时，也可以证明王某是涉案作品的著作权人。（三）一审法院违反法定程序，开庭前未向王某送达答辩状和相关证据材料，致使王某质证准备不足，导致一审法院对案件事实认定错误。

　　二审期间，王某向二审法院提交了以下证据材料：证据1.2005年义博会照片（以下电子证据的载体均为2008年转存的电脑硬盘）；证据2.马某英证言1；证据3.马某英的身份信息；证据4.徐某证言；证据5.徐某的身份信息；证据6.2005电子样本册；证据7.2005纸质样本册；证据8.申某英加盟资料；证据9.马某英证言2；证据10.义乌市晋艺工艺品商行主体信息资料；证据11.2006年样本册光盘；证据12.2006年文博会照片；证据13.六福寓意图文说明；证据14.2006年义博会照片；证据15.晋城市金点儿剪纸厂主体信息资料；证据16.2007年文博会照片；证据17.晋城电视台视频；证据18.书籍《剪纸艺术人名大典》；证据19.雅昌艺术网声明；证据20.雅昌艺术网删除图片证据；证据21.昵图网版权说明；证据22.昵图网删除图片证据；证据23.《2018养生台历》广告。证据1-18拟证明王某创作并在先发表了涉案《大福狗》剪纸作品；证据19-22拟证明河南出版社提供的他人在网络上传福狗图片的证据不线拟证明河南出版社的被诉侵犯权利的行为仍在持续。证据24.2005年义博会展位费发票；证据25.2005年义博会会刊；证据26.马某英证言3；证据27.马某英证言5，以上证据拟证明王某提交的2005年义博会照片的线养生台历》销售网页截图，拟证明河南出版社被诉侵犯权利的行为仍在持续。经二审法院准许，马某英、徐某作为证人出庭，对其书面证言的真实性接受质询。

　　经二审法院组织质证，河南出版社认为，证据1中2005年义博会新闻截图真实性、合法性无异议；关于照片，王龙一审提交的载体是移动硬盘，二审提交了2008年转存的电脑，两者拍摄与修改的时间一致但转存时间不同，都不属于原始载体，电子文档时间能任意修改，无法确定照片拍摄时间地点，真实性无法核实，故对证据1的关联性、证明目的不予认可；证据2、9三性均不认可，马某英与王某有直接利害关系，其证言缺乏证据佐证，不应作为定案依据；证据3与本案无关；证据4三性均不认可，徐某陈述的内容缺乏证据印证；证据5与本案无关；证据6缺乏原始载体，对其真实性、关联性和证明目的均不予认可；证据7系打印件，图册中的图案较小不易比对，也没有显示图案的作者，与本案缺乏关联性，不能证明涉案作品由王某创作；证据8系王某单方提供，真实性、关联性均无法确定；证据10与本案没有关联性；证据11图片较小不易比对，且形成时间晚于涉案作品首次出现于网络之日，不能证明王龙在先发表；证据12、14、16缺乏原始载体，不能确定拍摄时间地点，线年文博会、义博会举办时间均晚于涉案作品首次出现于网络之日，不能证明涉案作品系王某创作并在先发表，三性均不认可；证据13系王某个人自己的观点，不能够实现其证明目的；证据15均是复印件，真实性无法核实，且与本案没有关联。证据17的视频拍摄时间晚于2006年，且内容仅提到王某为磁性剪纸发明人，不能证明王某为涉案作品作者；证据18文章的主要内容与王某没有关联，其形成时间系2007年，不能证明王某主张的作品创作和发表时间；证据19-22真实性无异议，虽然相关网站在王某提出异议时先行删除图片，但不能据此否定用户于2006年2月13日将涉案作品上传至网络的客观事实；证据23三性无异议，但河南出版社从未将涉案作品作为台历卖点进行促销。证据24、25是复印件，线不能作为认定案件事实的依据，马某英与王某是配偶，有直接利害关系；证据28真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议。

　　二审法院经审查认为，证据1-5中2005年义博会照片、马某英、徐某的证言与证据24、25展位费发票、2005年义博会会刊相互之间具有一定的印证作用，但王某未提交照片原始载体或补充证据原件，证据的形式真实性以及形成时间尚待确定；退一步来讲，即便上述证据真实性能够确定，其对应的参加2005年义博会的主体系多想想公司，该组证据仅能够证明多想想公司参加了2005年义博会并展出了一幅福狗作品，但该作品上没有作者署名，且由于图案显示不清晰尚无法确定与王某登记的涉案作品是否一致。虽然马某英、徐某二审庭审中陈述涉案作品系王某独立创作并授权多想想公司使用，但马某英与王某之间有利害关系，其作证时已非多想想公司法定代表人，徐某自称是义乌公司的销售人员，故其证言对多想想公司的情况及涉案作品的权属证明力有限，在证人证言内容缺乏委托创作或许可使用合同等证据佐证的情况下，不足以证明王某与多想想公司以及展出作品之间具有直接对应关系，亦不能证明王某系多想想公司展出的图案的作者，故证据1-5没办法实现其证明目的，二审法院不予采信。证据6、7的制作主体和形成时间均无法确定，证据8加盟协议的主体义乌市晋艺工艺品商行与本案没有直接关联性，该协议亦无履行的凭证，真实性无法确定，不能印证证据6、7样本册的形成时间，也不能证明样本册中的图案由王某创作，故证据6-10没办法实现其证明目的，二审法院均不予采信。证据11-16由于王某提供的2008年的电脑硬盘并非原始载体，真实性存疑，且上述证据均形成于王某主张的涉案作品首次发表之后，也晚于雅昌论坛福狗图片的上传时间，其他主体是否在后使用过涉案作品并不能证明王某系该作品的作者，二审法院对上述证据以及对应的证据26、27均不予采信。证据17、18的内容均没有表明涉案作品的作者系王某，不能够实现其证明目的，二审法院亦不予采信。证据19-22河南出版社对真实性无异议，可以证明相关网站已经删除了福狗图片链接，但不足以否定（2018）豫郑黄证内经字第609号公证书记载的雅昌论坛用户于2006年2月13日上传福狗图片的事实，二审法院对该组证据证明力不予认定。证据23、28由于河南出版社对真实性无异议，二审法院予以认定。河南出版社、毛德西、南方某公司均未向二审法院提交新的证据。

　　二审法院认为，二审的争议焦点是：王龙是否享有涉案美术作品的著作权；河南出版社、毛某西、南方某公司是否侵犯了王某的著作权。

　　本案中，王某提交了2012年3月1日的作品登记证，拟证明其系涉案剪纸作品《大福狗》的著作权人，但该证书中作者一栏空白。二审法院认为，我国实行著作权自愿登记，登记证书可当作著作权权属的初步证据。但河南出版社提交了（2018）豫郑黄证内经字第609号公证书，记载了雅昌论坛的用户于2006年2月13日在该网站上传一幅福狗图片，该网络图片与被诉侵权图片完全一致，而与涉案作品在狗的毛发方向和蝙蝠身上镂空装饰部分略有差别。雅昌论坛为第三方门户网站，（2018）豫郑黄证内经字第609号公证书记载的该网站内容及上传时间具有一定的客观性，一审法院予以采信并无明显不当。在存在上述相反证据的情况下，仅凭在后形成的作品登记证书不足以证明王某系涉案作品的著作权人以及被诉侵权图片的来源，王某应当对涉案作品的创作过程、发表情况等承担进一步的举证责任。王某一审提交了三张电子版创作稿拟证明涉案作品的创作过程，该电子稿上无作者标注，其属性显示的修改时间为2005年9月。由于王某不能提交创作稿的原始载体，而电子文档的形成时间可任意编辑，创作稿的真实性缺乏证据印证，一审法院认为该证据不能证明涉案作品的完成时间故未予采信并无不当。王某二审提交了涉案作品在2005年10月义博会上展出的照片、马某英、徐某的证言与义博会展位费发票、义博会会刊等证据，拟证明涉案作品由王某创作并于2005年义博会首次发表。但经二审法院审查，上述证据没办法形成完整的证据链，不能够实现其证明目的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于王某提交的证据尚不足以证明其系涉案美术作品《大福狗》的作者及著作权人，应当承担举证不能的不利后果，其关于河南出版社、毛某西、南方某公司侵犯其著作权的诉讼主张不能成立。

　　王某还上诉称一审法院开庭前未向其送达答辩状和相关证据材料，致使对案件事实认定错误。二审法院经审查，河南出版社于一审庭审中当庭提交答辩状及证据材料，经过一审庭审，王某充分发表了质证和辩论意见；二审中，二审法院亦对王某提交的补强证据进行了审查和认证，充分保障了王某的程序权利。一审法院程序并无不当，王某的该项上诉理由不能成立。二审争议焦点二并不影响案件实体处理结果，二审法院不再予以评述。

　　综上，二审法院认为，王某的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。判决：驳回上诉，维持原判。

　　再审期间，王某提交了《福蝶》《招财进宝》版权证书、大福系列生肖剪纸作品、（2019）粤0304民初293944号民事判决书、（2019）苏13民初546号民事判决书、（2019）赣04知民初190号民事判决书、磁性剪纸专利相关材料等证据，以证明其具有创作能力，是涉案作品的著作权人；此外，王某还提交了（2018）浙07民终3673号民事判决书、（2018）浙0106民初10078号民事裁定书、（2019）苏13民初546号民事判决书等其他法院的裁判文书。河南出版社提交了京东商城用户评论截图、《2018养生台历》印刷、销售、盈利状况统计册、王某微博发布截图等证据材料，以证明王某主张的赔偿数额缺乏事实依据。

　　再审期间查明，广东省深圳市福田区人民法院在（2019）粤0304民初29394号案件中查明，2006年2月13日，孙某胜以“齐天大圣美猴王”名义在雅昌公司网站“雅昌论坛”上发布了一张福狗图片。深圳市雅昌艺术网股份有限公司提交了孙某胜于2019年3月26日出具的《情况说明》，说明孙某胜系网名“齐天大圣美猴王”的用户，其于2006年2月在雅昌艺术网论坛上转发的福狗图片来自互联网，并非其本人原创。另查，《中国剪纸艺术人名大典》（2007年10月第1版）中登载了涉案作品，系王某介绍其妻子马某英的剪纸事业。

　　再审开庭期间，王某明确其在本案中仅主张河南出版社承担侵权损害的赔偿相应的责任1287025元，合理开支1000元，不再主张河南出版社的其他责任，也不再主张毛某西、南方某公司的侵权责任。

　　三、判令河南某某出版社有限公司于本判决生效之日起七日内向王龙赔偿经济损失及合理开支三万元；

　　一审、二审案件受理费各17058元，保全费30元，均由河南某某出版社有限公司负担。

　　本院认为，本院再审期间双方当事人的争议焦点为：王某是否享有涉案作品的著作权；河南出版社的被诉行为是否构成侵权；如果侵权成立，应如何承担损害赔偿责任。

　　关于王某是否享有涉案作品的著作权问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可当作证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，王某提交的涉案作品著作权登记证书上载明著作权人为王某，时间为2012年3月1日。河南出版社通过公证方式提出反证，证明网名为“齐天大圣美猴王”的用户于2006年2月13日在雅昌论坛上传了一幅福狗图片，与王龙主张著作权的涉案作品基本一致。但是，在（2019）粤0304民初29394号案件中，雅昌论坛的经营者深圳市雅昌艺术网股份有限公司提交了孙某胜于2019年3月26日出具的《情况说明》，说明孙某胜于2006年2月在雅昌艺术网论坛上转发的涉案福狗图片来自互联网，并非其本人原创。在此情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，关于涉案作品著作权归属需要结合相关事实做综合判断。本案中，王某为证明其享有涉案作品的著作权，除著作权登记证书外，还提交了经过转存的电子创作稿，2005年参加义博会的照片、证人证言、展位费发票、义博会会刊以及公开出版物《中国剪纸艺术人名大典》等，此外，王某为证明其具有创作涉案作品的能力，还提交了同时期的其他相关作品以及专利证书等。从上述证据来看，王某具有剪纸作品的创作能力，且其提供的其他剪纸作品与涉案作品风格、技法统一，王某享有涉案作品著作权存在高度可能性，在没有相反证据的情况下，应当认定王某享有涉案作品的著作权。二审法院对此认定不当，本院予以纠正。关于河南出版社的被诉行为是否构成侵权以及应如何承担损害赔偿责任。从被诉侵权商品《2018养生台历》的封面及脊背上使用的福狗图案来看，与王某主张著作权的福狗剪纸作品在线条、构图等方面基本相同，在具体狗的形象与福字的呈现形式上基本相同，因此，被诉侵权作品与涉案作品构成实质性相似。河南出版社未经著作权人许可将涉案作品使用在《2018养生台历》上，并进行复制、销售，侵害了王某的著作权。

　　按照《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可根据侵权人的违法来得到的给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵犯权利的行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法来得到的不能确定的，由人民法院根据侵犯权利的行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，王某主张按照河南出版社的侵权获利以及毛某西、南方某公司的侵权获利之和来计算河南出版社应当承担的损害赔偿数额。对此本院认为，王某关于毛某西、南方某公司的侵权获利应作为计算河南出版社的损害赔偿数额的主张缺乏足够的证据支持，本院不予支持。关于河南出版社应承担的损害赔偿责任，本院将考虑涉案剪纸作品的定价、被诉侵权复制品的实际销售价格、销售数量、涉案剪纸作品所占篇幅、所处位置、使用方式、使用次数、贡献率等因素以及合理支出具有的合理性，综合确定河南出版社应承担的损害赔偿数额。

　　涉及民间艺术作品独创性的判断，要全方面分析在案证据，依法保护民间艺术作品著作权人的合法权利。当事人提交的著作权登记证书、创作过程及公开发表证明等，在无相反证据的情形下，可当作判断著作权权利人的证据。

　　强化证据调查核实，坚持精准监督。相比小说、歌曲等有着非常明显原创特点的文学艺术作品，剪纸作品等民间艺术作品的独创性证明难度较高。特别是创作时间较早、广泛传播的作品，创作者知识产权认知和证据留存意识还不强，独创性证明难度更大。在案件办理中，涉及独创性的判断，要全方面分析在案证据，综合当事人提供的著作权登记证书、创作过程及公开发表证明等证据，对证据能否形成高度盖然性进行判断，依法维护著作权人的合法权利。