行政诉讼：在销售广告中使用最高级等用语被认定为违反了广告法

　　2019年4月19日，被告x区市场监督管理局的执法人员在对原告位于x市的x房地产项目营销中心进行现场检查时发现：一、营销中心右侧竖立有1幅大型户外广告牌，广告包含有“国宾品质、墅级国宾豪宅、航母商业、顶级配套护航”的内容。

　　二、营销中心大堂内建政集团证件公示栏有建政公司的营业执照，营业范围主要是房地产开发经营，有《商品房预售许可证》，项目名称为“x”。

　　三、营销中心竖立有4幅广告，执法人员对上述广告进行了拍照，对印刷品广告海报进行了提取，并向原告下达了《询问通知书》。原告的办公室主任林某到场配合检查，并在现场笔录上签字确认情况属实。

　　2019年4月23日，林某持原告盖章及法定代表人签名的《授权委托书》接受了被告x区市场监督管理局的调查询问，其陈述2019年4月19日x区市场监督管理局现场检查时发现的广告牌和印刷品广告的广告主是建政公司；广告牌是建政公司发布的，内容是建政公司2015年7月委托广告公司策划的，建政公司没有改就继续用了。

　　印刷品广告海报是建政公司策划好广告内容后委托x市x商贸有限公司印刷的，广告由建政公司在x房地产楼盘项目地点处发布；印刷海报印制了2000张，开支金额是3780元，广告牌是由销售公司出钱帮建政公司制作安装的，不用建政公司开支费用。当天，林某还提供了原告与x市x商贸有限公司签订的《印刷品印刷定制合同》，其中约定海报的印刷数量是2000张，共计3780元。

　　2019年5月10日，被告x区市场监督管理局对原告作出《行政处罚听证告知书》，认为原告是涉案广告的广告主，发布的广告违反广告法。

　　原告收到上述告知书后，于2019年5月15日向被告x区市场监督管理局提交了《情况说明》，说明户外广告牌“国宾品质、墅级国宾豪宅、航母商业、顶级配套护航”等内容已全部更换完毕，告知书中提及营销中心大堂内4块违规广告牌已全部撤下，营销中心内含违规内容的印刷品广告海报已全部撤下并销毁，请求x区市场监督管理局取消拟处罚款。

　　被告x区市场监督管理局收到上述《情况说明》后，经集体讨论，决定对原告处以责令改正、停止发布、罚款210000元的行政处罚，详细的细节内容如前述。

　　请求法院：1、撤销被告x区市场监督管理局于2019年6月25日作出的良市监处字〔2019〕25号《行政处罚决定书》；2、撤销被告x市市场监督管理局于2019年9月10日作出的（南）市监复字〔2019〕93号《行政复议决定书》；3、本案诉讼费由被告承担。

　　原告在本案中有两个违背法律规定的行为，一是违反广告法第九条第一款第（三）项规定，在广告中使用绝对化用语的违背法律规定的行为；二是违反《房地产广告发布规定》第十二条规定，在房地产广告中未标注在建地铁为建设中的工程建设项目的违法行为。

　　x区市场监督管理局针对两个违背法律规定的行为分别依据广告法第五十七条第一款第（一）项规定和《房地产广告发布规定》第二十一条规定予以处罚，不属于重复处罚情况。

　　本案中，原告委托的代理人在接受被告x区市场监督管理局的询问时明确陈述“广告牌是建政公司发布的，内容是建政公司2015年7月委托广告公司策划的，建政公司没有改就继续用了，印刷品广告海报是建政公司策划好广告内容后委托x市x商贸有限公司印刷的，广告由建政公司在x房地产楼盘项目地点处发布。”

　　而从原告与x公司签订的《建政x项目销售代理服务合同》来看，合同明确约定包括广告的制作费用在内的市场推广费用由x公司报方案给原告，原告确认后实施；原告负责项目户内外展板展架、销售海报等所有包装及物料的设计及制作费用；

　　对外宣传口径等工作都需要原告的代表签字确认，x公司才能组织实施；x公司负责制定项目的整体营销推广策略、推广活动、项目包装方案等重要策略，经原告认可后x公司负责执行和实施，并及时向原告汇报。

　　可见，原告作为“x”房地产项目的开发商，其为该项目楼盘销售委托x公司营销策划和销售代理，案涉广告从内容到费用承担，均由原告负责，根据广告法第二条第二款的规定，原告应为案涉广告的广告主。原告主张其并不参与案涉广告宣传，仅仅是根据与x公司的合同约定承担费用而已，x公司才是案涉广告的广告主，明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　被告x区市场监督管理局在查明原告上述违法事实的基础上，考虑原告已主动整改的情形，决定给予原告从轻处罚，即对原告违反广告法第九条第（三）项规定的行为处以责令改正、停止发布、罚款200000元的处罚，对原告违反《房地产广告发布规定》第十二条规定的行为处以罚款10000元的处罚，适用法律正确。

　　原告主张被告x区市场监督管理局对案涉广告违背法律规定的行为给予了两次以上罚款处罚，违反了行政处罚法第二十四条的规定。但原告在广告中使用绝对化用语的行为和在房地产广告中未注明交通设施在建设中的行为，系两个不同的行为，分别违反了不同的法律规定，被告x区市场监督管理局对原告分别处以罚款处罚，并不违反行政处罚法第二十四条的规定。原告的主张不能成立，本院不予采纳。

　　被告x区市场监督管理局现场检查发现原告的广告违背法律规定的行为后，经调查取证、处罚前告知、听取原告的申辩意见后从轻处罚，作出处罚决定后将《行政处罚决定书》送达原告，执法程序合法。被告x市市场监督管理局受理原告的行政复议申请后，依法通知被告x区市场监督管理局答复、进行审核检查并作出行政复议决定。